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國有企業(yè)進行混合所有制改革，進行員工持股后，形式上股權結構發(fā)生變化，但根本上卻是國有企業(yè)管理制度和治理結構的改革，公司章程則是員工持股后保障企業(yè)有序化、規(guī)范化經(jīng)營的重要文件，是加強企業(yè)依法合規(guī)建設的重要“憲章”。
筆者發(fā)現(xiàn)，實踐中很多章程內容雖然沒有違反法律規(guī)定，但照抄照搬公司法規(guī)定或套用在工商行政部門備案版本的現(xiàn)象較為普遍，未統(tǒng)籌設計，未能體現(xiàn)公司章程條款的個性化設計，影響改革成效。
筆者認為，公司法律部門對章程的審核最能體現(xiàn)出法律與管理的深度融合，在混合所有制改革初期就應認真考慮公司章程內容的確定，建立有效制衡的法人治理結構并逐步完善，從而達到有效制衡、協(xié)調運轉的目標，守住國有資產不流失的底線。企業(yè)應有效利用混改契機，促使章程成為規(guī)范公司治理結構的根本規(guī)范。
實踐中，法律部門對章程的審核可主要通過以下兩方面進行：一是持股比例設置 ；二是“三會一層”的人員和權責設置。
PART1 章程審核中注意持股比例設置
混改后各方股權比例對企業(yè)重大事項的決策有很大影響，法務審核國企混改章程，可重點關注2/3、1/2、1/3和1/10這四個比例節(jié)點。
2/3和1/3。根據(jù)《公司法》第43條，國有股東的股權高于2/3的，基本可以實現(xiàn)對混改后企業(yè)的絕對控制。如果混改后選擇不絕對控股的，也不建議股權比例低于1/3，此時國有股權雖然對于混改后企業(yè)的普通決議事項難以起到?jīng)Q定性作用，但對于修改公司章程、增加或者減少注冊資本、公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，仍然可以發(fā)表決定性意見。對于原國有股東的非主業(yè)和非核心業(yè)務，可以考慮放棄1/3的持股比例。
1/2。國有股東擁有半數(shù)以上股權，除章程另有規(guī)定外，可對混改后企業(yè)一般事項進行決策。這種情況和上文說的不到2/3，但高于1/3的情況類似。實踐中，筆者看到過約定持股各50%的情況，但筆者不建議這樣約定，可能會產生股東會僵局問題。股東擁有相同的表決權，如果意見存在分歧，就無法形成有效決議，影響公司經(jīng)營。
1/10。根據(jù)《公司法》第39條第2款、第40條第3款、第101條第2款、第182條，有限公司擁有1/10以上表決權的股東有股東（大）會臨時會議提議權、股東（大）會會議召集和主持權、董事會臨時會議提議權和解散公司請求權。對于國有股東而言，擁有1/10以上的表決權，依然可以對自己認為重要的事項提起股東會議，表達自己的意見和看法。如果股權比例低于10%，則很難實現(xiàn)對企業(yè)的有效監(jiān)管。
PART2 章程審核中注意股東會、董事會、監(jiān)事會及高管的人員和權責設置
公司章程通過對“三會一層”人員的合理設置，促使混改后企業(yè)成為真正市場主體，要避免為完成“任務”，不重視權責設置，忽略可能引發(fā)的控制權變動風險。
一、關注人員設置
l 審查組成及人數(shù)。
人數(shù)設置違反《公司法》第36、44、51、108、117條等規(guī)定，則有可能導致公司不能有效運營或未來不能上市。同時，人員比例的設置要有利于后續(xù)決議和人員任免的通過。
l 爭取關鍵崗位。
國有股東可以爭取總法律顧問、財務負責人、技術研發(fā)負責人等高管關鍵職位，將監(jiān)管滲透進公司管理層，這些崗位人員的設置要約定由誰提名。
l 推動建立職工董事、職工監(jiān)事制度。
《中華全國總工會關于進一步推行職工董事、職工監(jiān)事制度的意見》（總工發(fā)〔2006〕32號）規(guī)定，工會主席一般應為職工董事的候選人，工會副主席一般應為職工監(jiān)事的候選人，職工董事、職工監(jiān)事在董事會和監(jiān)事會研究決定公司重大問題時，可充分發(fā)表意見。建立職工董事、職工監(jiān)事制度有利于國有股東實現(xiàn)對企業(yè)的有效監(jiān)管。
l 董事長和經(jīng)理的任職資格不得存在法定禁止情形。
《公司法》第146條規(guī)定，“有下列情形之一的，不得擔任公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員：
（一）無民事行為能力或者限制民事行為能力；
（二）因貪污、賄賂、侵占財產、挪用財產或者破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾五年，或者因犯罪被剝奪政治權利，執(zhí)行期滿未逾五年；
（三）擔任破產清算的公司、企業(yè)的董事或者廠長、經(jīng)理，對該公司、企業(yè)的破產負有個人責任的，自該公司、企業(yè)破產清算完結之日起未逾三年；
（四）擔任因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉的公司、企業(yè)的法定代表人，并負有個人責任的，自該公司、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起未逾三年；
（五）個人所負數(shù)額較大的債務到期未清償。
公司違反前款規(guī)定選舉、委派董事、監(jiān)事或者聘任高級管理人員的，該選舉、委派或者聘任無效”
二、關注權責設置
l 法律審查時注意權限設置不能違反法律規(guī)定。
《公司法》第37條、46條、49條以列舉方式規(guī)定了股東會、董事會和經(jīng)理的法定職權，并賦予公司章程規(guī)定的其他職權。實踐中，還要注意權限要有銜接，權限“不缺位、不越位”。
l 細化非法定事項職權。
《公司法》第16條規(guī)定，公司章程對投資或者擔保進行規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議?？梢妼τ谕顿Y、對外擔保等事項，法律是賦予公司自治的，應根據(jù)各事項的重要程度，具體金額等實際在公司章程中對決策事項的具體范圍和標準進行細化，增加操作性。但實踐中大部分企業(yè)為簡單方便，在章程中直接套用《公司法》規(guī)定，未能有效發(fā)揮章程自治作用，造成公司治理混亂。
l 明確規(guī)定董事長職權。
我國《公司法》規(guī)定，有限責任公司董事長的產生由公司章程規(guī)定，鑒于董事長的重要性，建議章程明確規(guī)定董事長的職權，國務院國資委《中央企業(yè)公司章程指引（試行）》專門章節(jié)對董事長的職權進行了細化列舉，可以借鑒，有助于董事會專業(yè)化、科學化決策。
Part3 注意事項
需要注意的是，《中國共產黨國有企業(yè)基層黨組織工作條例（試行）》規(guī)定，
第十三條“國有企業(yè)應當將黨建工作要求寫入公司章程，寫明黨組織的職責權限、機構設置、運行機制、基礎保障等重要事項，明確黨組織研究討論是董事會、經(jīng)理層決策重大問題的前置程序，落實黨組織在公司治理結構中的法定地位。”
第三十九條“本條例適用于國有獨資、全資企業(yè)和國有資本絕對控股企業(yè)。國有資本相對控股并具有實際控制力的企業(yè)，結合實際參照本條例執(zhí)行。”
因此，混改后企業(yè)更要重視黨建工作，對重大經(jīng)營管理事項進行細化，結合企業(yè)實際完善董事會、經(jīng)理辦公會議事規(guī)則，明確黨委（黨組）前置研究討論的具體要求。建立起有效運行的現(xiàn)代企業(yè)治理機制，以確保事項貫徹落實上級決策部署與市場化運營的有機結合。
（來源： WeLegal公司法務聯(lián)盟）
