下載中心
快速入口
合同審查是律師的基本功之一，優(yōu)秀的合同審查，能夠幫助客戶促成交易、最大程度地降低法律風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于剛?cè)胄械男氯硕?，常?huì)遇到兩大問(wèn)題：第一，看不出合同的問(wèn)題，拿到合同后無(wú)從下手；第二，對(duì)合同做了大量實(shí)質(zhì)修改，以至于條款嚴(yán)苛，反而無(wú)法達(dá)成交易。
那么，拿到一份合同應(yīng)該如何處理？審查時(shí)要關(guān)注哪些要素？本文將從看、問(wèn)、想、改四步出發(fā)，對(duì)合同審核中的技巧與注意事項(xiàng)進(jìn)行分享。
第一步：看
看合同是為了對(duì)其內(nèi)容、背景、目標(biāo)進(jìn)行大概的了解，以更有針對(duì)性、更高效地進(jìn)行改動(dòng)，具體包括以下幾點(diǎn)：
1.看合同的性質(zhì)
拿到合同后我們需要先對(duì)合同性質(zhì)進(jìn)行判斷。很多年輕律師在初階審核合同時(shí)，常會(huì)遇到的問(wèn)題是，不知道這份合同需要修改哪些內(nèi)容、哪些是必要的、哪些又是不必要的。解決這個(gè)問(wèn)題的方法就是判斷好合同的性質(zhì)，以梳理出知識(shí)和邏輯體系。
如果這是一份有名合同，我們只需對(duì)照相關(guān)法律法規(guī)，去確認(rèn)合同中基本要素的邏輯架構(gòu)是否已經(jīng)完整。如果一份股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中出現(xiàn)轉(zhuǎn)讓價(jià)款的支付時(shí)間節(jié)點(diǎn)、支付方式條款模糊的話，這顯然是不合格的。
如果這是一份無(wú)名合同，我們?cè)趯徍藭r(shí)應(yīng)注意具有“訴訟化”思維。在司法實(shí)踐中，法院會(huì)傾向于將無(wú)名合同作有名化的解釋。因此在審核時(shí)，我們要考慮，一旦發(fā)生訴訟，這份合同可能會(huì)被如何定性，再根據(jù)傾向性作相關(guān)邏輯架構(gòu)的梳理。典型如“名股實(shí)債”合同，實(shí)踐中法官會(huì)進(jìn)行具體定性，是借款、買賣還是股權(quán)轉(zhuǎn)讓。如果遇到定性爭(zhēng)議較大的合同，我們也要針對(duì)兩方要素都做考慮，比如上述合同審核時(shí)，既要具備股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的要素，也要具備借款合同的要素。
2.看合同的權(quán)利與義務(wù)
這部分可結(jié)合合同條款進(jìn)行確定。需要注意的是，權(quán)利與義務(wù)并不只是看甲乙方的具體陳述和保證，而是要看這些內(nèi)容本身是否合法合規(guī)。
比如，我們常在合同中看到一些很概述的條款，如“甲方具有完全民事行為能力，具有簽訂合同的一切應(yīng)該有的決議資質(zhì)”。
此時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)去關(guān)注，該條款只是表象上的義務(wù)，需要我們根據(jù)合同涉及的具體經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，如 “支付款項(xiàng)”“發(fā)放貸款”等，來(lái)判斷是否確實(shí)應(yīng)有資質(zhì)、且該資質(zhì)應(yīng)由哪一方負(fù)責(zé)獲取。
此外，建議大家通過(guò)判斷我方的風(fēng)險(xiǎn)大小，來(lái)把控相關(guān)義務(wù)條款設(shè)置的嚴(yán)苛程度，如果為相對(duì)風(fēng)險(xiǎn)較小一方，卻給其余相對(duì)方設(shè)定大量義務(wù)條款，顯然是不利于促成交易的。
3.看合同的主體
看合同主體可以確認(rèn)合同的擬定方，這是為了辨別合同中是否存在預(yù)設(shè)陷阱、以及預(yù)估我方能夠修改的內(nèi)容是哪些。比如一份三方合同中，如果客戶為第三方擔(dān)保方，那么作為律師，就有必要注意擬定方是否為合同相對(duì)方，他是否為了確保擔(dān)保責(zé)任的實(shí)現(xiàn)而給我方預(yù)設(shè)了很多障礙，這些障礙就是律師要為當(dāng)事人去排查和分析的。
除了看合同的擬定方，我們還應(yīng)看合同的哪一方更為強(qiáng)勢(shì)、更有話語(yǔ)權(quán)。一般而言，強(qiáng)勢(shì)的一方可能更希望設(shè)置高額的違約金以保障合同履約，而相對(duì)弱勢(shì)的一方則往往會(huì)更希望簽成這份合同。
因此審查合同前務(wù)必了解合同的背景、客戶的地位以及目標(biāo)，當(dāng)合同相對(duì)方較為強(qiáng)勢(shì)時(shí)，建議我們的修改幅度、口吻也要有所收斂和退讓，把修改重點(diǎn)放在適當(dāng)之處，盡可能將客戶方的權(quán)利加大。
第二步：?jiǎn)?/span>
對(duì)很多新人律師和實(shí)習(xí)生而言，更多時(shí)候是接到主管律師或帶教律師的合同審查任務(wù)，而不會(huì)直接與客戶對(duì)接。主管律師在交辦任務(wù)時(shí)，可能不會(huì)對(duì)合同背景和審查要求做全面、細(xì)致的介紹，此時(shí)，學(xué)會(huì)“問(wèn)”就非常重要。
比如在某份投資協(xié)議中，客戶為被投公司原先的實(shí)控人，現(xiàn)想要引進(jìn)新的投資人，此時(shí)客戶的持股比例必將產(chǎn)生變化。
對(duì)于這些變化，律師需要為客戶識(shí)別出風(fēng)險(xiǎn)，如客戶的實(shí)際控制權(quán)是否會(huì)被影響，并據(jù)此詳詢客戶的想法與補(bǔ)救措施。需要注意的是，不管是問(wèn)帶教律師還是問(wèn)客戶，均要做好一次性問(wèn)清楚的準(zhǔn)備。
第三步：想
在正式審合同時(shí)，我們可能會(huì)發(fā)現(xiàn)有一些細(xì)節(jié)跟問(wèn)的信息還是有出入，或者又有一些細(xì)節(jié)需要再進(jìn)行一些推演與論證，能夠全面掌握合同背后的交易流程、周全地考慮到合同應(yīng)具備的要素非常重要。此時(shí)，便進(jìn)入思考的環(huán)節(jié)。
首先，要想好合同要素。很多新人律師在審查合同時(shí)，常習(xí)慣于就條款改條款。但我們更建議大家在實(shí)踐中學(xué)習(xí)、積累各類合同的必備要素，比如股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的 N 個(gè)要素、借款合同的 N 項(xiàng)要素等等，避免被現(xiàn)有的合同文本內(nèi)容帶跑。
其次，要想好交易流程。這是審查合同中的一個(gè)升階技能，是律師商業(yè)思維的體現(xiàn)。對(duì)新人而言，目前接觸的合同，大都為簡(jiǎn)單的借款、租賃、居間合同等，這樣的合同基于比較成熟的交易模式，通常不會(huì)有什么交易流程問(wèn)題。
但是，到后期需要我們處理比較復(fù)雜的合同時(shí)，可能會(huì)遇到比較新的交易模式、商業(yè)模型，此時(shí)一定要對(duì)交易流程進(jìn)行梳理，明確每一環(huán)的主體與資金流向，才能保證合同覆蓋整個(gè)交易流程，不會(huì)破壞客戶的交易合規(guī)性，能夠滿足客戶訴求并為其最大限度規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。
第四步：改
落實(shí)到最后一步改合同，需要注意的就是“大方向”與“小細(xì)節(jié)”。合同不是改的越多越能體現(xiàn)價(jià)值，在大方向上，我們應(yīng)做好保障客戶核心權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，促成交易達(dá)成，比如引入公司投資人的大方向是控制權(quán)，協(xié)議條款均要為保證控制權(quán)服務(wù)；小細(xì)節(jié)則是管轄地如何設(shè)置、擔(dān)保合同是否要讓配偶簽字一類，讓糾紛發(fā)生之時(shí)，減少客戶的訴訟應(yīng)對(duì)障礙。
最后，我們就合同審查中的重點(diǎn)要素分享一些審查技巧。
1.合同主體
這里即指合同雙方的實(shí)際訂立主體，我們需要注意是否為特定合同主體、是否具備相應(yīng)資質(zhì)，如特許經(jīng)營(yíng)中的品牌方、建筑施工企業(yè)、醫(yī)療企業(yè)、教育企業(yè)等等，避免后續(xù)產(chǎn)生合同效力爭(zhēng)議。
此外，還需要調(diào)研合同相對(duì)方的背景、是否具有履約能力等信息。這里可以通過(guò)企查查、天眼查等工具快速調(diào)研了解，實(shí)務(wù)中，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)相對(duì)方并不總是“靠譜”的，比如相對(duì)方已被列入公司失信被執(zhí)行人、或有較多未決訴訟、甚至還有企業(yè)主體根本未做設(shè)立登記的情況，這些都需要提請(qǐng)客戶注意風(fēng)險(xiǎn)。
2.對(duì)價(jià)
這里要關(guān)注我方是付款方還是收款方。如果是付款方，我們需要關(guān)注成果的交付、是否設(shè)置分期付款、先開票還是先付款、驗(yàn)收時(shí)間及要求、質(zhì)量不合格如何賠償損失、哪些情況下可中止付款或返還已支付款項(xiàng)等信息；如果是收款方，則需要關(guān)注逾期付款的責(zé)任、未及時(shí)驗(yàn)收如何處理、是否要設(shè)置保證金，什么情況下可以按照什么順序進(jìn)行抵扣等信息。
3.違約責(zé)任
違約責(zé)任是一份合同里最高頻使用的條款，在審查時(shí)，核心應(yīng)是使該條款具有實(shí)操性，明確違約情形與我方的救濟(jì)手段，在后續(xù)訴訟中，這些也往往是爭(zhēng)議焦點(diǎn)。
首先，在設(shè)置違約條款時(shí)，我們可以給客戶更多選擇權(quán)。如設(shè)定“當(dāng)違約方發(fā)生前述違約情形，守約方可以選擇以下任意一種方式來(lái)主張相應(yīng)的違約責(zé)任。”
其次，違約金的金額不要簡(jiǎn)單粗暴地設(shè)定一個(gè)百分比，建議根據(jù)可能產(chǎn)生的實(shí)際損失來(lái)約定，同時(shí)要明確交通費(fèi)、差旅費(fèi)、住宿費(fèi)、訴訟費(fèi)、保全費(fèi)、律師費(fèi)、公告費(fèi)等費(fèi)用的承擔(dān)方案。
最后，要關(guān)注“單方解除權(quán)”和“加速到期條款”的設(shè)置，這對(duì)我方當(dāng)事人當(dāng)遇到不利情形能否快速止損、收回資金將有重大影響。
4.生效條款
這是大家比較容易忽略的一點(diǎn)，合同什么時(shí)候生效？到底是簽字生效還是蓋章生效還是兩者都要？建議在合同中予以明確。
尤其在涉及多方主體的、承諾函類型的合同中，我們一般希望合同盡快生效，而非等到所有人簽字完畢才生效，此時(shí)可以設(shè)定任意一方簽字對(duì)簽字方產(chǎn)生效力。
5.管轄
管轄其實(shí)是雙方的合同審查律師都會(huì)關(guān)注到的點(diǎn)，因?yàn)榇蠹叶枷氚压茌牭卦O(shè)置在自己一方所在地。如果遇到管轄地?zé)o法達(dá)成一致的情況，如何修改？
此時(shí)首先可以考慮折中，如選擇合同簽訂地作為管轄地；而對(duì)于經(jīng)驗(yàn)豐富的律師而言，我們可以通過(guò)判斷這個(gè)案子是我方提起訴訟的可能性大，還是對(duì)方訴訟的可能性大來(lái)設(shè)置。如果是我方是收款方，將更可能提起訴訟，此時(shí)我們可以約定在原告所在地人民法院管轄。
合同審查除了分享方法與內(nèi)容，這里還要建議大家多留意服務(wù)客戶的細(xì)節(jié)。比如在審查時(shí)原則上要用修訂模式，如果修訂內(nèi)容較多，應(yīng)給客戶發(fā)送修訂版與清潔版兩個(gè)版本，便于查閱；同時(shí)，也要制作修訂清單，注明修改重點(diǎn)與具體內(nèi)容；此外，如果修訂幅度較大，除了修訂，還要做詳細(xì)的批注，當(dāng)然，批注數(shù)量較多時(shí)，我們也建議及時(shí)與客戶進(jìn)行電話溝通，幫助客戶理解修訂內(nèi)容，以減輕客戶屆時(shí)的閱讀壓力。
（來(lái)源：iCourt法秀）
